La loi du 22 décembre 2023 visant à promouvoir l'accès des PME aux marchés publics impose dans son article 13 la communication aux participants de marchés publics de leur place individuelle et provisoire dans le classement. Cette disposition semble aller à l'encontre de l'article 84 de l'arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, qui est interprété par plusieurs adjudicateurs comme une interdiction de distribuer le procès-verbal d'ouverture à tous les soumissionnaires. D'autres argumentent que les deux articles peuvent également être interprétés de manière complémentaire, de sorte que la communication obligatoire n'exclut pas la distribution du procès-verbal d'ouverture. Je me réfère par ailleurs à la réponse du ministre de l'Économie à la question écrite n° 65 du 19 novembre 2024 (Questions et réponses, Chambre, 2024-2025, n° 4). J'aimerais obtenir quelques éclaircissements à propos de la contradiction apparente entre la loi et l'arrêté royal.
B010
L'article 84 de l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux n'entre pas en contradiction avec l'article 13 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. La question fait dès lors probablement référence à une potentielle contradiction avec l'article 84 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ou avec l'article 82 de l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux. La présence d'une éventuelle contradiction a été discutée en Commission des marchés publics le 23 septembre 2024. Lors de cette réunion, l'accent a été mis sur la possibilité de communiquer le prix dans le procès-verbal d'ouverture (sans révéler le nom des soumissionnaires) et non sur l'approche encore plus rigoriste d'interdire totalement de communiquer le procès-verbal aux soumissionnaires. Aucun consensus ne s'est dégagé des discussions. L'article 13 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et son exposé des motifs promeuvent la confidentialité. En vertu de cet article, l'adjudicateur ne peut pas donner accès à des informations concernant le déroulement de la procédure de passation aussi longtemps qu'il n'a pas pris de décision. Dans certains cas limitativement énumérés, l'adjudicateur doit communiquer le classement individuel et provisoire aux soumissionnaires. Il ne peut toutefois en aucun cas communiquer les noms et la place des autres soumissionnaires. L'objectif de cette disposition est de permettre à l'adjudicateur de travailler sereinement sans subir de pressions de la part des soumissionnaires. Le traitement confidentiel réduit le risque de voir un opérateur économique tenter d'influer indûment sur le processus décisionnel ou s'adonner à des pratiques anticoncurrentielles. Le traitement confidentiel contribue ainsi au bon déroulement de la procédure de passation. L'article 84 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 précité (ou l'article 82 dans les secteurs spéciaux) explique dans quel ordre se déroule l'ouverture des offres ainsi que les informations minimales que doit contenir le procès-verbal. Le rapport au Roi de l'article 84 de l'arrêté royal précité précise que l'adjudicateur a trois possibilités pour divulguer les informations contenues dans le procès-verbal (rendre les informations visibles pour tous, les rendre uniquement visibles pour les soumissionnaires ou décider de ne pas les communiquer). Il semble dès lors y avoir une imprécision dans les textes qui pourrait mener à des difficultés d'interprétation. La hiérarchie des normes incite à privilégier la loi. Les modifications législatives sont par ailleurs plus récentes que le rapport au Roi de l'arrêté royal, ce qui incite également à privilégier la loi. De plus, le rapport au Roi vise à donner les explications nécessaires à la bonne compréhension de l'arrêté royal, en tenant compte de la législation en vigueur au moment de sa rédaction et dès lors sans tenir compte des modifications intervenues par la suite. Au vue de ce qui précède, force est de constater que cette partie du rapport au Roi est partiellement dépassée suite aux modifications législatives. En conclusion, rien n'interdit aux adjudicateurs de communiquer le procès-verbal d'ouverture. Il leur est toutefois conseillé de faire preuve de prudence quant aux informations qu'il contient. Il ne peut p. ex. pas communiquer les noms des soumissionnaires. À noter qu'un adjudicateur ne commet aucune erreur en s'abstenant de communiquer le procès-verbal d'ouverture.